پایان نامه بررسی فقهی حقوقی شرکت های تجاری و مدنی و وجوه افتراق و اشتراک .

سخن آخر اینکه نگارنده در حد وسع و بضاعت علمی خویش مطالب این نوشتار را فراهم آورده است و به هیچ وجه مدعی نیست حق مطلب را در این خصوص اداء نموده است ، لذا هرگونه توصیه و راهنمائی استادان محترم ( راهنما ، مشاور ، داور و . . . ) را برای تکمیل و رفع نقص این پایان نامه ، لطف و محبتی بر خویش پنداشته و ضمن سپاسگذاری ، انشاء ا . . . در آینده به آن اقدام خواهد شد .

فصل اول

تعریف شرکت

گفتار اول : شرکت در لغت ، شرکت در متون فقهی و حقوقی و مشروعیت شرکت

از آنجا که شرکت یکی از مباحث فقهی است فقها بخشی از کتاب های فقهی خود را به کتاب شرکت اختصاص داده اند و اکثر آن فقها در ابتدای بحث شرکت ، تعریفی را برای کلمه ای شرکت ذکر کرده اند که ما ابتدائا تعریفی از شرکت در لغت و سپس به تعریف شرکت در متون فقهی و حقوق خواهیم پرداخت .

شرکت در لغت و شرکت در متون فقهی و حقوقی
الف – شرکت در لغت :

شرکت ( بکسر شین و س را و گاهی نیز به فتح شین و کسر را ، خوانده می شود ) یک کلمه عربی است و با همان معنی وارد زبان فارسی شده است و در لغت مصدر از شرک ، یشرک ، شرکا و شرکت می باشد و به معنای آمیختن دو مال است با یکدیگر، آنچنان که قابل تمییز از هم نباشد.[3]

درلسان العرب شرکت فقط به یک معنی آمده است و آن انبازگشتن دو نفر با هم است.[4]

فرهنگ عربی تاج العروس درمورد لغت شرکت چنین می نویسد : الشرکه و الشرکه بکسرهما و ضم ثانی بمعنی واحد و هو مخالطه الشریکین یعنی شرک و شرکه هر دو دارای یک معنی هستند ، و آن همان انبازگشتن شریکان است[5]

و فرهنگ عربی به فارسی منتهی الارب فی لغه العرب ، کلمه ی شرکت را بکسر اول ( ش ) و س دوم ( را ) ، انبازگشتن معنی کرده است و همچنین فرهنگ فارسی معین کلمه ی شرکت را پس از کسر شین و س را و فتح کاف و نمایش هیأت عربی آن به شریک شدن ، انبازگشتن و همدست شدن د رکاری معنی کرده است.

همان طور که می بینیم عنصر(( امتزاج و انبازگشتن )) به نحو بارزی درمعنای لغوی شرکت به چشم می خورد.

ب- شرکت درمتون فقهی :

ماده 571 قانون مدنی که از فقه امامیه اقتباس گردیده است در تعریف شرکت می گوید :

(( شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ واحد به نحو اشاعه )) در این تعریف به ماهیت شرکت یعنی (( اشاعه در حق مالکیت )) توجه شده است ؛ گویی اشاعه مهم ترین عنصر شرکت بوده و در واقع وصف مالکیت شرکا است. این تعریف چنان مجمل است که شناسایی عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل محل تردید است.اجتماع حقوق ، بدین معنا که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکین در شیء واحد مشخص نباشد به طوری که هر جزئی از اجزای شیء واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان است . [6]

برای روشن شدن ماهیت شرکت ، لازم است مفهوم شرکت عقدی بیان شود که با بررسی کتب حقوق دانان و فقهای عظام می توان سه مفهوم جداگانه از شرکت عقدی به دست آورد :

الف) شرکت عقدی به معنای شرکت حاصل از عقد

قانون مدنی در ماده 573عقد را یکی از اسباب ایجاد اشاعه دانسته است ؛ بدین معنا که می توان به وسیله یکی از عقود ناقله مثل بیع ، صلح وهبه ، اشاعه در مالکیت را ایجاد نمود . لذا ، در تعریف شرکت به عنوان مالکیت مشاعی یا عقدی از عقود مستقل که در برخی موارد ، اثر آن مالکیت مشاعی باشد نگاه دوگانه ای وجود دارد . برخی به ذکر یک تعریف از شرکت اکتفاء نموده اند ، نظیر محقق حلی که بیان می دارد : شرکت ((اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه)) است .

و شهید ثانی درتعریف شرکت می فرماید: (( هو اختلاط النصیبین فصاعدا بحیث لایتمیز الواحد عن الاخر )) یعنی شرکت عبارت است از امتزاج دو سهم و یا بیشتر به گونه ای که قابل تشخیص از یکدیگر نباشند.[7]

جواهرالکلام و نیز برخی دیگر ، در تعریف آن به دو جنبه ی لغوی و شرعی پرداخته و این گونه بیان داشته اند : ((شرکت در معنای لغوی بر حسب آنچه گفته شده به معنای اختلاط و امتزاج ، اشاعه و یا در کنار هم قرار گرفتن است و در معنای شرعی ، اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه است.[8]

بنابراین  برای تحقق شرکت لازم است دو یا چند حق مالکیت از طریق انعقاد یکی از عقود ناقله با هم به نحوی در آمیزد که تمییز آن از یکدیگر ممکن نباشد ؛ به دیگر سخن ، شرکاء توافق می کنند که مالکیت انفرادی خود را به مالکیت اشتراکی تبدیل نمایند به گونه ای که حق هر کدام در عین حال که به صورت عینی وجود و اصالت دارد ، منتشر در مجموع باشد.[9]

در این مفهوم عقد شرکت جنبه معاوضی و تملیکی دارد ؛ یعنی برای انجام اشاعه در مالکیت لازم است هر شریک به وسیله یکی از عقود ناقله سهم مشاع از ملک خود را به صورت خاصی به دیگران تملیک کند و با این مفهوم ، عقد شرکت عقدی لازم خواهد بود ، زیرا شریک در مال نمی تواند به دلخواه خود اشاعه را به هم زده و آورده خود را مطالبه کند ؛ هر چند هر شریک بر مبنای قواعد حکم بر مالکیت مشاع و طبق ماده 589 قانون مدنی می تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید .

ب) شرکت عقدی به معنای  اداره مال مشاع :

برخی دیگر از فقیهان ، معنای مذکور در فوق را مفهوم لغوی شرکت دانسته  و علاوه بر آن معنای دیگری برای شرکت نیز قائل اند و در این خصوص بیان می دارند : ((شرکت به دو معنا اطلاق می شود ، یکی همان معنایی است که محقق حلی در((شرایع الاسلام )) ذکر نمودو در لغت و عرف از شرکت متبادر است و معنای دیگر آن ، عقدی است که تصرف مالکان مشاع در یک مال را ممکن می سازد . ))[10] همچنین ، چگونگی تصرف و قواعد تقسیم سود و زیان ناشی از آن و جایز بودن آن را تصریح می نماید .لذا ، از تعریف این گروه بر می آید که به شرکت به عنوان عقدی که سبب ایجاد اشاعه می شود ، نمی نگرد بلکه آن را وکالت در اداره ی مال مشاع می دانند .

ج) شناسایی شرکت عقدی به عنوان عقدی مستقل :

در بین فقها  نظرات مختلفی در خصوص وجود عقد مستقلی به نام شرکت ابراز شده که عمده ی آن نظرات  را می توان به  سه دسته  تقسیم نمود که ما ذیلا به بیان آن نظرات می پردازیم .

1-انکار عقد مستقلی بنام شرکت :

معدودی از فقهای امامیه منکر وجود عقد شرکت به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود شده اند،بدین تعبیر که شرکت نتیجه ی امتزاج و اشاعه در مالکیت است و این نتیجه ممکن است در اثر یکی از عقود معین یا به طور قهری به دست آید و اختیار تصرف در مال مشترک نیز با إذن مالکان ایجاد می شود و نیازی به عقد ندارد. درست است که هیچ یک از شریکان پایبند به وضع اشاعه نیست و می تواند تقسیم مال و تعیین حصه ی خاص خود را بخواهد ، ولی این حکم را نباید به جایز بودن عقد شرکت تعبیر کرد.

به این گروه باید عده ای را افزود که در تعریف شرکت به معنی اشاعه ی در حقوق تصریح کرده اند و نامی از عقد شرکت نبرده اند زیرا از این تعبیر در می آید که آنچه جوهره ی شرکت را تشکیل می دهد وجود امتزاج دو مال و اشاعه ی در حقوق مالکان است نه تراضی بر آن .[11]

2-عقد شرکت به عنوان امکان تصرف مشترک